A mediados del siglo XIX, Lumley contrató en exclusiva a la intérprete para la temporada operística de su teatro. Sin embargo, Gye la convenció para que incumpliera el contrato y actuara en el Covent Garden. Lumley se tomó cumplida venganza y siguieron dos procesos judiciales. En Lumley v. Wagner, 42 Eng. Rep. 687 (Ch. 1852), un juez de equity prohibió a Johanna Wagner cantar en otro teatro que no fuera el Queen’s Theatre. En Lumley v. Gye, 118 Eng. Rep. 749 (K.B. 1853), la mayoría del Court of Queen’s Bench estableció que quien con conocimiento interrumpe una relación contractual entre terceros, no puede quedar impune.

El pendant español –menos refinado – es Talking Machine Co. c. Compañía Española del Gramófono, S.A. y Márquez López, STS de 23 de marzo de 1921 (Col. Leg. núm. 90, pág. 585). En 1913, Francisca Márquez, una cupletista española cuyo nombre artístico era Raquel Meller, firmó con la demandante un contrato de grabación en exclusiva por un período de cinco años. Algún tiempo después, infringió el contrato y realizó grabaciones para Compañía Española del Gramófono, que conocía la existencia de la cláusula de exclusiva. El Tribunal Supremo apreció responsabilidad contractual de la cupletista y extracontractual de la compañía demandada, aunque declaró que no podía establecerse la responsabilidad solidaria de las condenadas.

La inducción a la infracción contractual está regulada actualmente en el artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. En su primer párrafo dispone que “[s]e considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores”. Más adelante, añade que la inducción “sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas”.

Si se aprecia un acto de competencia desleal, podrán ejercitarse, a su vez, las acciones del artículo 32 de aquella misma ley que incluyen, acciones declarativas, de cesación, de prohibición de reiteración futura, de remoción de los efectos producidos, de rectificación de información, de resarcimiento de daños y perjuicios y, en su caso, de enriquecimiento injusto. También estarán disponibles las medidas cautelares pertinentes para evitar que el ilícito competencial tenga lugar o persista.

Podría pensarse que la indemnización del interés contractual positivo -expectation damages- es suficiente y que otros remedios resultarían contraproducentes. Tal indemnización dejaría a la parte que sufre el incumplimiento en la misma situación que si el contrato se hubiera cumplido y permitiría el incumplimiento eficiente –efficient breach-, es decir, aquel que incrementa el bienestar social. Sin embargo, el argumento asume que la indemnización está bien calculada y que los costes de litigar son cero. Asimismo, si la prestación tiene una naturaleza personalísima o próxima a la de un derecho real, o bien la indemnización será insuficiente o bien la posibilidad de excluir a terceros resultará intrínseca al derecho subjetivo de la demandante.

La discusión es añosa y rica en matices y coloraturas. Puede consultarse en las anotaciones a Lumley v. Wagner y Lumley v. Gye de cualquier buen manual de torts o contracts, por ejemplo, Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, Ninth Ed., Aspen-Wolter Kluwer, New York, 2008, pp. 1243 y ss. y John P. Dawson, William Burnett Harvey, Stanley D. Henderson y Douglas G. Baird, Contracts: Cases and Comment, Ninth Ed., Foundation Press, New York, 2008, pp. 171 y ss. y 895 y ss. Hasta aquí esta entrada. La commedia è finita.

____________________________________________________________________________________________

Agradezco a Antoni Rubí Puig sus observaciones, en particular, la referencia del caso español, cuyos resumen y extractos he consultado en Luis Díez-Picazo, Estudios sobre la jurisprudencia civil, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1981, pp. 389 y 390. Agradezco también a Pablo Ramírez Silva la excelente edición de ésta y las anteriores entradas que Abogares ha tenido a bien publicarme. Los errores son sólo míos. No me vincula con Abogares ninguna cláusula de exclusiva.

Foto: Sfer

Todo esto viene a cuento de la Ley de Adopción Internacional y uno de sus preceptos más polémicos y que más interés esta suscitando en los medios. Cualquiera con un mínimo de sentido común y de sensibilidad pensaría que es en los momentos como el que está atravesando Haití cuando se debe facilitar la adopción. Sin embargo, esos espíritus benevolentes se llevarán una notable sorpresa si se les ocurre abrir el BOE de 29 de diciembre de 2007. Por esas épocas tan navideñas, y por consiguiente tan llamadas a la celebración de la institución familiar, se publicó la Ley de Adopción Internacional vigente, donde se proclama sin ningún tipo de rubor que “no se tramitarán solicitudes de adopción de menores nacionales de otro país o con residencia habitual en otro Estado (…) cuando el país en que el menor adoptando tenga su residencia habitual se encuentre en conflicto bélico o inmerso en un desastre natural”. Inocente de mí, yo creía que entonces es cuando hay que facilitar las cosas y cortar algunas de las infinitas alambradas que hay que atravesar para conseguir adoptar a un niño —informes, revisiones, sellos, entrevistas, más entrevistas,…—. De hecho, confieso que es de las poquísimas normas de Derecho privado que me ha recordado ese test de las arcadas. Pero veo que soy raro. La mayoría de los ciudadanos de este país no comulga con mi parecer —aunque, dicho sea de paso, me gustaría saber cuántos de los que tuvieron alguna responsabilidad en la aprobación de esta ley han intentado adoptar un niño—.

¡Mira que eres inocente! —me dirían—, no te das cuenta de que en esas situaciones hay mayor riesgo de abusos. Las mafias (sic) están al acecho y aprovechan cualquier ocasión para saciar su avaricia.

Sesudo argumento, no había caído. Al margen de que dudo muy seriamente de que las mafias vayan a dejar de actuar porque se haya establecido dicha prohibición (¿alguien lo piensa así?) o, lo que puede ser peor, de que se vayan a dedicar a otros negocios aún más execrables, la idea no deja de ser endiablada: se trata de castigar a los buenos para perseguir a los malos. Es preferible que todos, absolutamente todos, los niños sigan vagando por las calles o permanezcan encerrados en orfanatos de dudosa condición al riesgo de que alguna mafia se salga con la suya. Pero, entonces, también prohibiendo las bodas con nacionales de países en vías de desarrollo se evitarían los matrimonios de conveniencia, prohibiendo tener hijos se acabaría con los abusos a menores y prohibiendo el sexo se acabaría con las enfermedades venéreas. Hay una cosa que se llama el test de proporcionalidad constitucional, pero parece que nuestro legislador lo ignora. Cada vez más cosas demandan una entrada en la enciclopedia universal de la infamia. Borges, vuelve.

Foto: The Lucas Experience

La estrategia no es nueva; al menos se remonta a la metáfora de la mata de jonc (Ramon Muntaner, Crònica, (1328)): cuando más organizados, menor es la dispersión de fuerzas y mayor la capacidad de influir en los órganos de decisión. Pero, además, la estrategia parece indisociable de la gestión de derechos de autor.

Precisamente este año se cumplen trescientos de la promulgación, en el Reino de Gran Bretaña, de la primera ley moderna sobre derechos de autor, el Statute of Anne, llamado así por haber sido discutido, redactado y aprobado durante los años en el trono de la Reina Ana (1665-1714). La historia de la ley y la de su aplicación posterior muestran como, antes igual que ahora y a pesar de tres siglos de cultura y de desarrollos tecnológicos, los esfuerzos de lobbying y la litigación estratégica marcan este ámbito del derecho.­­­

La citada ley fue el resultado de la sinergia generada por dos fuerzas: la capacidad de lobbying de los impresores del gremio —la Stationers’ Company—, muy próximos a los círculos de poder británicos, y la respuesta firme del Parlamento británico, que no cedió a la captura pretendida por los primeros. Ante la solicitud por aquéllos de un property right legal sobre los libros, el segundo aceptó pero repartió el pastel: la respuesta valiente del legislador fue de calado, duró casi doscientos años y, sobre todo, estableció el patrón que todavía siguen las regulaciones en la materia en el mundo.

El título completo de la ley —“An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned”— da buena cuenta del cambio de escenario que implicó la norma para la industria editorial de aquel país. Gracias a ella, los impresores de la Stationers’ Company dejaron de ser los únicos titulares del derecho a decidir copiar qué libros, en qué cantidad y en qué forma. Cualquier autor podría desde entonces ganarse el pan vendiendo sus obras con el apoyo de editores independientes alejados de la censura oficial y sin necesidad de recurrir al mecenazgo aristocrático o eclesiástico. La distribución de derechos catalizó, así, la libertad de expresión y el mercado de las ideas.

Otra innovación de la ley, no deseada por los impresores, fue el establecimiento de límites temporales a la duración de los derechos de autor: los autores de nuevos libros disfrutarían de un máximo de 28 años para explotarlos comercialmente, antes de que pasaran a dominio público y cualquier tercero pudiera hacer con ellos lo que le viniera en gana. La Stationers’ Company seguía manteniendo sus derechos sobre las obras ya editadas pero éstos se extinguirían, con el mismo resultado, a los 21 años de la entrada en vigor de la ley.

No satisfechos con las consecuencias de la ley, los impresores, al acercarse el plazo de extinción de sus copyrights, acudieron a los tribunales alegando que el Statute of Anne no había derogado un supuesto derecho de propiedad reconocido a perpetuidad por la tradición del Common Law. Con tal argumentación (non-preemption), pretendían que los jueces prohibieran, al menos de forma cautelar, que editores de provincias publicaran ediciones baratas de obras que habían pasado a dominio público. La historia de los procesos que siguieron es fascinante y fue seguida, en primera fila, por autores de la talla de Edmund Burke. Pero también demasiado larga –más de cuarenta años- para contarla en menos de 750 palabras. El lector interesado hará bien en leer las páginas 43 a 55 de Paul Goldstein, Copyright’s Highway (Stanford University Press, 1994).

Aquí y ahora, sólo nos queda esperar que nuestros poderes públicos también adopten una respuesta firme y no se amilanen ante las presiones de entidades de gestión colectiva y otros stakeholders. Una buena solución pasa, como señala el informe de la CNC, por reformar en profundidad el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Otra mejor, redactarlo da capo.

En primer lugar, el Go se juega en un tablero de dimensiones mayores a las de aquellos (19×19 espacios frente a 8×8) y con un número de piezas muy superior (361 frente a 32). El actual entorno internacional también está más interconectado que medio siglo atrás y los actores participantes han crecido en número y, sobre todo, en diversidad. La globalización y la regionalización han difuminado las fronteras estatales y juntos han transformado un entorno internacional en el que lo global y lo transnacional cada día ganan terreno a lo interestatal. En paralelo, la posición otrora protagonista del Estado en las relaciones internacionales se ha visto erosionada por el ascenso de entidades políticas subestatales, organizaciones supranacionales, autoridades privadas y empresas que demandan una mayor participación en la escena internacional. Y no sólo eso. El conjunto de estos cambios y la aparición de nuevos desafíos internacionales han impulsado la configuración de un nuevo orden mundial en el que, como ha apuntado Anne-Marie Slaughter*, los acuerdos importantes ya no están en manos de los Estados, sino que son fraguados por redes transnacionales integradas por actores de distinta naturaleza.

En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre en el ajedrez o en las damas, en el Go la victoria no comporta la aniquilación del oponente. El objetivo último de cada jugador es, en efecto, capturar el mayor número de piezas del adversario, pero el triunfo de uno de ellos y la supervivencia del otro están íntimamente ligados. Esta relación de interdependencia caracteriza también el actual entorno internacional. Siguiendo a Ulrich Beck**, la nuestra es una sociedad de riesgo global en la que los desafíos y las amenazas no conocen fronteras y en la que, en consecuencia, la seguridad o inseguridad de unos no está al margen de la seguridad o la inseguridad de los otros. Dicho de otro modo, triunfar en las relaciones internacionales del siglo XXI implica para un actor cualquiera aumentar su capacidad de influencia sobre los demás, pero también garantizar su supervivencia.  

Por último, en tercer lugar, frente a la superioridad soviética y estadounidense en las competiciones de ajedrez, el Go es un juego dominado por asiáticos, principalmente chinos y japoneses. La coincidencia con nuestro entorno internacional resulta, de nuevo, bastante evidente. Durante buena parte del siglo XX, las relaciones internacionales estuvieron dominadas por la rivalidad entre Washington y Moscú. En el siglo XXI, por el contrario, el entorno internacional está y continuará estando marcado por el imparable ascenso de Asia. Como apuntara Zbigniew Brzezinski*** a finales de los años noventa, el centro neurálgico del poder mundial se está trasladando a Eurasia e ignorarlo ni lo evita ni lo retrasa. Los grandes jugadores del ajedrez mundial siguen siendo vitales para mantener la seguridad y el orden internacionales, pero ese mantenimiento exige igualmente el reconocimiento y la acomodación de los jugadores de Go. Conseguirlo no sólo está en sus manos, sino que también depende de los otros jugadores mundiales. ¿Jugamos?

* Profesora de Derecho internacional público en la Universidad de Princeton y actualmente directora de planificación política del Departamento de Estado estadounidense. Slaughter, A-M. (2004), A New World Order, Princeton/Oxford: Princeton University Press.

** Profesor de Sociología en la Universidad de Múnich y en la London School of Economics. Beck, U. (2002), La sociedad del riesgo global, Madrid: Siglo XXI.

*** Profesor de Relaciones Internacionales en la Universidad Johns Hopkins y asesor de seguridad nacional durante el gobierno de Jimmy Carter (1977-1981). Brzezinski, Z. (1998), El gran tablero mundial: la supremacía estadounidense y sus imperativos geoestratégicos, Barcelona: Paidós.

Los ku creen que si la familia deja que se ahogue se hará justicia pero pasarán su vida guardando luto. Si lo salvan están aceptando que la vida no siempre es justa y eso aliviará su dolor, porque la venganza es una actitud cobarde”.

Este interesante fragmento de uno de los diálogos de La Intérprete plantea uno de los debates más interesantes que debe afrontar cualquier sociedad civilizada: ¿qué hacer con aquellos miembros de la comunidad que cometen crímenes atroces?

No estamos hablando de la sanción que debe imponerse a alguien que fuma en un lugar en que no está permitido hacerlo, ni de la pena con la que hay que castigar el hecho de aparcar en un lugar en que está prohibido. No. Hablamos del castigo que espera a alguien que no ha respetado el derecho a la vida, que ha vulnerado la libertad sexual o que ha robado dinero de las arcas públicas aprovechándose de la confianza que habían depositado en él los ciudadanos.

Nuestra primera reacción como individuos es exigir venganza. No nos preocupa asegurarnos de que el sospechoso de tales actos tenga la posibilidad de defender en un juicio justo su versión de los hechos, de que se respeten sus garantías procesales o su dignidad. No. Queremos que pague por lo que ha hecho.

Afortunadamente en la mayoría de sociedades civilizadas existe la creencia de que seguir nuestros instintos atávicos ciegamente nos aleja de la condición humana y nos asemeja más a una manada de primates rabiosos. A lo largo de muchos años se han establecido procesos para asegurarse de que aquel del que se sospecha que ha cometido el acto execrable efectivamente lo ha cometido y de que era responsable y consciente de sus actos y de las consecuencias que conllevaban. También se ha procedido a delimitar previamente cuáles son estos actos cuya realización debe suponer un castigo, cómo serán estos castigos y quién es quien debe juzgar todo esto.

Pero todo ello no nos resuelve como castigar a aquel que ha cometido crímenes horrendos. Ya hemos descartado decidir la pena en base a nuestros instintos primarios de manera que debemos decidir basándonos en las distintas concepciones del castigo: la utilitarista, la ética o la hegeliana.

Un utilitarista nos dirá que al delincuente hay que imponerle una sanción que asegure, por un lado, que este individuo no volverá a reincidir en su proceder y, por el otro, que aleccione al resto de la sociedad de manera que, por temor a ser sancionado, ninguno de los demás miembros de la comunidad incurra en el mismo delito.

Un representante de la teoría ética del castigo como Kant nos contestará que lo que propone el utilitarista es perverso, ya que está utilizando al criminal como un simple medio para alcanzar un fin -asustar a los miembros de la sociedad para que no cometan el crimen-. Kant nos expondría cómo hay que imponer sanciones a los delincuentes solamente en función de un criterio de justicia, independientemente de que el castigo sea necesario, o no, para la comunidad.

Finalmente un seguidor de Hegel afirmará que la sanción es una solución a la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general. Si la norma es la plasmación de la voluntad general -como debería ser en democracia- el delincuente la ha negado con su conducta imponiendo su voluntad especial. Para que la voluntad general se reafirme hay que penar al infractor de la norma o voluntad general.

Esta última concepción no deja de resultar reconfortante. Castigar al corrupto, al violador o al asesino deja de ser la legalización de la venganza para convertirse en una defensa de la honradez en la gestión de los asuntos públicos, la libertad sexual o el derecho a la vida.

Deberemos recordarlo en la próxima prueba del ahogado, no fuera ser que decidiéramos algo que nos dejara sin justicia o que optásemos por algo cobarde y vengativo que nos obligase a guardar luto toda nuestra vida.

El problema, así planteado, constituye un supuesto arquetípico de estado de necesidad para el que, de entrada, caben dos respuestas extremas. Desde una postura que anteponga la vinculación del Estado al Ordenamiento jurídico a cualquier otra consideración no se admitiría situación alguna en la que se pudiera justificar la actuación del Estado quebrantando normas para salvaguardar otro interés. Cuestión distinta sería que estuviera debidamente facultado para ello por una norma emanada del Parlamento. Así, la amenaza terrorista de matar a un rehén si no se libera a un preso no debería conducir al Estado a violar normas fundamentales de la Administración de Justicia, cometiendo un delito de quebrantamiento de condena, pese a que la vida de un ciudadano fuera a perderse. El alumno que me hizo la pregunta debía de rondar los 8 años de edad en 1997, año en que fue asesinado Miguel Ángel Blanco.

El punto de vista opuesto sitúa el principio de protección (la vida del rehén) por encima de la vinculación al Ordenamiento jurídico. Ello se traduce en la permisión al Estado –en estado de necesidad- para infringir normas (penales) cuando esto sucede para salvaguardar un bien o interés individual de suma importancia. Así, se podría acceder a ciertas peticiones antijurídicas del secuestrador si con ello se lograra salvar la vida de una persona. Los límites, naturalmente, los determina la ponderación (no cabe matar a uno para salvar a otro).

La primera solución es escrupulosamente respetuosa con el principio de legalidad y la división de poderes. El problema al que se enfrenta es si ese respeto justifica siempre y en todo caso renunciar a la protección de la vida de un ciudadano cuando no existe habilitación legal para injerirse en el bien que conduce a la salvación. La segunda solución tampoco resulta satisfactoria por cuanto conceder a la cúpula del Gobierno una autorización para lesionar bienes jurídicos en casos de necesidad significaría otorgarle el poder de suspender la vigencia del Derecho para sí mismo. De este modo el Estado poseería la facultad de actuar infringiendo normas en caso de extrema necesidad, algo que, sin embargo, quedaría completamente vedado a cualquier particular. ¿En virtud de qué criterios activaría esa facultad? Llevando las cosas hasta el extremo cabría plantear si acaso tendría la obligación de hacerlo. Los tribunales constitucionales que han llegado más lejos en estos supuestos lo han negado, respuesta extraordinariamente inteligente teniendo en cuenta que si se afirmara la obligación de actuar del Estado protegiendo la vida ello se introduciría de inmediato en los cálculos de todo potencial secuestrador.

Una salida distintiva resulta mucho más atractiva. Ninguna norma puede ser violada por el Estado cuando este se halla en la posición de mero instrumento en manos de delincuentes que lo coaccionan para lograr sus propósitos. Nadie convertiría semejante habilitación en regla jurídica general, pues no sería ya el Estado quien actuara, sino los terroristas a través de él. La muerte es, sencillamente, imputable a los autores y no al Estado. Ahora bien, ello no significa que, fuera de los casos de coacción al Estado, no existan otras situaciones posibles en las que este pueda vulnerar ciertas garantías de los ciudadanos para evitar la comisión de un delito contra la vida. Ello es lo que sucede cuando se habilita legalmente (al Estado o a un particular) a una intervención de excepción (p. ej. sobre la inviolabilidad del domicilio) teniendo en cuenta la situación de peligro para bienes fundamentales (p. ej. una inminente violación). Pero también en aquellos casos en los que la ausencia de habilitación legal (p. ej. en el secreto de las comunicaciones) obedece a que no está regulado el concreto conflicto entre el interés en la intervención y el interés en la protección, normalmente por lo inusual de la situación o por lo novedoso del conflicto, cabe acudir al estado de necesidad para justificar la intervención estatal si concurren sus presupuestos generales (necesidad y preponderancia esencial del interés). Decisivo es, pues, que la justificación de la injerencia excepcional sea asumible como regla general.

Dos años después de la entrada en vigor de la ley, las facilidades para reutilizar información pública no son tales. Al menos, ésta es la conclusión a la que puede llegar quien dedica unos minutos a navegar por el sitio web del Proyecto Aporta, publicado por el Gobierno para hacer visibles las iniciativas resultantes de la Ley 30/2007: ni rastro de datos estadísticos, meteorológicos, geográficos, económicos o cualesquiera otros reutilizables. Esto no significa que las Administraciones no hayan empezado a poner a disposición de terceros información y datos reutilizables -de hecho, algunos organismos públicos, como el Instituto Nacional de Estadística (INE) o el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ) ya lo venían haciendo-, pero sí manifiesta a las claras que hay camino por recorrer para desarrollar los propósitos de la ley y convertir al sitio web Aporta en un portal de referencia en la reutilización informativa.

En el camino a seguir, los responsables de Aporta pueden aprovecharse de las ventajas de un modelo ya inventado, el del portal norteamericano, www.data.gov, en funcionamiento desde hace sólo unas semanas. A fecha de la publicación de esta entrada, quien cuente con una conexión a internet podrá acceder, desde cualquier rincón del mundo, a más de 800 bases de datos sobre vertidos tóxicos, tráfico aeroportuario, cambios de residencia fiscal, accidentes laborales, entre muchos otros. Y, además, podrá descargarlos en su equipo en uno o varios formatos electrónicos de forma rápida y sin pagar ninguna tasa y usarlos luego como quiera.

En el origen de www.data.gov están el esfuerzo y el empeño de un hombre nacido en India, criado en Tanzania y formado en una Universidad pública norteamericana: Vivek Kundra (1974), Chief Information Officer (CIO) de la Administración Obama. Para agilizar el portal y, además promover una administración más transparente, una ciudadanía más participativa e incrementar el grado de colaboración entre una y otra, Kundra impulsó la Open Government Directive, unas directrices enviadas el pasado 8 de diciembre a los Jefes de Gabinete y Directores de las Agencias Federales en la que les encomendaba la puesta a disposición del público en portales específicos y en www.data.gov de la información que sus departamentos habían generado.

La comparación entre el contenido de las directrices norteamericanas y sus resultados ya visibles en www.data.gov y el modelo seguido en la ley española permite identificar qué factores lastran la transparencia administrativa en nuestro país. Hay, al menos, cinco elementos que futuros desarrollos reglamentarios o, mejor aún, una ley de acceso a la información, deberían considerar para superar el umbral de los buenos propósitos del portal Aporta. Veamos.

Primero, la regla de defecto debería presumir, como en las directrices, el carácter abierto de un dato, y no abogar como hace el artículo 3 de la Ley española por un sistema cerrado, de excepción y condicionado a un régimen de autorizaciones administrativas. Segundo, la iniciativa debería prever plazos más o menos breves para implementar políticas graduales de transparencia y no dejarlas a la voluntad de los gestores de turno de cada órgano o agencia administrativos. Tercero, los responsables de la reutilización informativa deberían promover la puesta a disposición de los datos mediante diferentes tipos de formatos electrónicos y olvidar normas restrictivas como el artículo 5.2 de la ley, que establece que tales iniciativas no deberán suponer “la obligación por parte de las Administraciones y organismos de facilitar extractos de documentos cuando ello suponga un esfuerzo desproporcionado, crear documentos, adaptarlos o mantener la producción de un determinado documento para satisfacer una solicitud”. Cuarto, aquéllos deberían evitar la preocupación, manifiesta en la ley y en el sitio de Aporta, por el diseño restrictivo de las autorizaciones o licencias que además pretenden convertir en propiedad intelectual lo que no lo es: los datos como tales no están protegidos por derechos de autor. Y quinto, la norma debería establecer obligaciones metainformativas: dar cuenta de las peticiones de información a la Administración y de su reutilización por terceros.

Si a estos cinco elementos, pudiéramos añadir unos mecanismos institucionales robustos que garantizaran en serio el derecho a expresarse libremente y a recabar información de los poderes públicos y, además, una sociedad suficientemente abierta para permitir que un ingeniero indio hiciera transparentes nuestras administraciones, el éxito sería punto menos que seguro.

Si no sabe cuáles son las enfermedades derivadas de la exposición al amianto haga una búsqueda inteligente en internet. Comprobará que las más graves se manifiestan diez, veinte, treinta y hasta cuarenta años después de la exposición. Después, plantéese los aspectos de derecho penal del caso. No olvide distinguir delitos de peligro y de lesión. Decida también sobre las cuestiones de responsabilidad civil. Mucho cuidado con la causalidad. Invierta algunos minutos en resolver el caso antes de seguir leyendo esta entrada.

Los hechos los he tomado de los probados en la Sentencia 420/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Valencia el 14 de septiembre de 2009, aunque para simplificarlos no he hecho referencia a los acusados contra los que no se dirigió el Ministerio Fiscal en trámite de calificación definitiva y que fueron absueltos. La sentencia condenó a los jefes de seguridad y a la representante legal a penas de prisión reducidas y sustituibles por multas, así como a penas de multa con responsabilidad solidaria de la empresa. Declaró, además, la responsabilidad civil solidaria de las personas condenadas y de la empresa, que deberán indemnizar a víctimas y herederos con cantidades que suman más de 10 millones de euros en total. En otras palabras, probablemente nadie irá a la cárcel y la empresa asumirá el grueso de multas e indemnizaciones.

Si sus respuestas eran otras, no se preocupe. He omitido informarles de que la sentencia de referencia es de conformidad. Las partes hicieron un trato, lo cerraron, el juez consideró que no era contrario a derecho y lo rubricó. No queda claro qué sucederá con las víctimas futuras, ni conocemos por el texto de la sentencia si se consideran dañados los trabajadores con placas pleurales, generalmente asintomáticas. En cualquier caso, la sentencia pone fin a la litigación en curso y ahora seguirá la administración de la compensación de las víctimas. Si está interesado en las dinámicas de la litigación por daños masivos, el papel que desempeñan en ellas las transacciones y cómo proteger a las víctimas futuras, lea el libro del Profesor Richard A. Nagareda, Mass Torts in a World of Settlement, University of Chicago Press, Chicago, 2007.

Evaluar una transacción penal es, casi siempre, complejo. Por una parte, si demandante y demandado la acordaron libremente, parece que ambos mejoran su posición inicial o, al menos, no la empeoran. Por otra, este argumento asume que las dos partes del acuerdo lo adoptaron sin coerción, circunstancia que no necesariamente concurre cuando en el horizonte está la amenaza de una sentencia condenatoria muy desfavorable. Además, la posibilidad de transigir y la falta de coordinación entre los acusados en diferentes procesos tienen como consecuencia probable que la acusación pública logre más condenas que si tuviera que litigar todos los casos hasta el final. Por eso, si los acusados en diferentes procesos se pusieran de acuerdo entre ellos y transigieran menos o si no existiera la transacción penal, la acusación pública debería disponer de más recursos o el proceso penal ser menos costoso. El análisis es especialmente relevante para los ordenamientos en los que la acusación pública desempeña un papel protagonista en el proceso penal. Los Profesores Oren Bar-Gill y Omri Ben-Shahar lo explican bien en “The Prisoners’ (Plea Bargain) Dilemma”, 1 The Journal of Legal Analysis 737 (2009). Puede consultar el artículo gratuitamente en https://ojs.hup.harvard.edu/index.php/jla.

La transacción penal es un instrumento de gestión de la compensación de las víctimas de daños masivos. Hay otros. Señaladamente, litigación y transacción civiles, ampliación del aseguramiento público o privado de los riesgos o una combinación de alguno o todos los anteriores. Ninguna opción está exenta de problemas, pero alguna será menos mala que el resto. Si tiene alguna idea al respecto, no dude en compartirla.

_____________

* El autor agradece a Lydia Garrido su colaboración en la obtención del texto de la sentencia. La Sra. Garrido escribió el artículo “Unión Naval acepta su culpa en los 71 casos de afectados por amianto”, El País, 25.7.2009.

En dos sentencias recientes, de 12 de junio y de 7 de octubre, nuestro Tribunal Supremo ha fallado a favor de una revista y de una productora televisiva por captar y divulgar imágenes playeras de una modelo y un ministro, respectivamente. Y lo ha hecho en base a idéntico argumento: las imágenes tienen interés informativo, que junto con el carácter público de persona y lugar conlleva su conformidad con la Constitución, la LO 1/1982, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la suya propia. Y para justificar tal extremo, arguye el TS que dicho interés informativo debe entenderse en sentido amplio, es decir, no exclusivamente limitado al interés general, sino extensible al “género frívolo, del entretenimiento o del espectáculo”.

Ambas resoluciones entrañan tesis peligrosas. Si unas imágenes han de poseer interés informativo para ser lícitas y son los propios medios los que determinan la concurrencia de esa relevancia en ellas, se transforma a los mismos en garantes y limitadores de los derechos a la intimidad y a la propia imagen. O lo que es lo mismo, se convierte a una parte en juzgadora.

Ello es aún más preocupante si atendemos a la morbosidad y falta de escrúpulos de los que los medios de la farándula a menudo hacen gala. No se trata de elitismo periodístico ni de snobismo informativo, pero parece cuestionable que los pechos de una modelo o los arrumacos de un ministro con su pareja puedan tener relevancia o generar debate social alguno, especialmente si consideramos el alto precio a pagar: el sacrificio individual de un derecho de rango fundamental y que corresponde al fuero más privado e íntimo del ser humano. Sacrificio que, además, se realiza bajo la omnipresente excusa de un pretendido beneficio colectivo para la sociedad, concepto éste extraño y con origen, materia y naturaleza aún por determinar.

Porque es en el substrato del caso donde se encuentra el debate importante, esto es, el alcance de la proyección pública de un personaje con dicha naturaleza. Aceptar que una modelo o un ministro lo son las veinticuatro horas del día cuando están en un lugar público nos lleva a conclusiones perversas. Por un lado, se elimina del patrimonio jurídico de los personajes públicos su derecho a la propia imagen fuera del ámbito privado. Por el otro, al trasponer esta premisa a otros casos de estructura similar nos encontramos con resultados indeseables: ¿aceptaríamos que una prostituta, por el mero hecho de serlo, no dispusiera de su derecho a la libertad sexual, con el pretexto de que su oficio implica una renuncia permanente al control de su sexualidad?

Mercadear con un derecho fundamental propio no puede significar en ningún caso su pérdida incondicional y absoluta, y mucho menos implicar la libertad de disposición de sujetos ajenos para explotarlo a su antojo. La modelo vende su imagen a un sujeto y para un lapso temporal concreto, no al resto de la humanidad y a perpetuidad. El ministro tiene proyección pública cuando ejerce sus funciones, o cuando realiza actos que tienen influencia en las mismas. Nada más. Soluciones diferentes no casarían ni con el dictado ni con el espíritu de nuestro ordenamiento, ni lo deberían hacer jamás.

Y es que, al margen de la propia imagen, está en juego en este punto la difícil pervivencia de la libertad individual y la intimidad en el seno de una sociedad mediatizada, en la que lo noticiable es o puede ser cualquier cosa. Cierto es que el debate es complejo y admite un sinfín de matizaciones, pero no lo es menos que el TEDH, al que cita el TS no sin cierta ironía, ya se pronunció en el célebre caso Von Hannover v. Alemania, donde aseguró que para conseguir la licitud de imágenes en casos como el analizado el personaje público debe estar realizando actividades del género al que se debe su notoriedad, que a su vez deben poseer una entidad suficiente para ser consideradas de interés general. Así, nuestro Tribunal se olvida de Estrasburgo aún citándolo en sus sentencias, y enjuiciando lo publicable de las vergüenzas ajenas, hace públicas las suyas propias.