Uno de los puntos más controvertidos de la ley y que ha captado la atención de los medios de comunicación es la regulación de la guarda y custodia de los hijos después de la ruptura de la pareja: a falta de pacto entre los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia compartida de los hijos menores (art. 6.2). La ley aragonesa es de nuevo pionera al establecer la custodia compartida como regla de defecto, aunque el Proyecto de ley del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, ya previó la misma solución (art. 233-10.2), que se mantiene en el Dictamen de la Comisión de Justicia, Derecho y Seguridad Ciudadana.

En aplicación de la norma, si los progenitores no alcanzan un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, el juez decidirá que aquéllos la compartan. Desde el punto de vista de resolución de conflictos, la posibilidad de que un juez imponga la custodia compartida actúa como un poderoso incentivo para que las partes lleguen a un acuerdo (que la ley aragonesa denomina “pacto de relaciones familiares”) y eviten así que el juez programe el futuro de sus vidas respecto de sus hijos y del trato con su ex pareja.

No hay que olvidar, sin embargo, que la atribución de la custodia lleva aparejada de ordinario el uso de la vivienda familiar y la percepción de la pensión de alimentos a favor de los hijos. Por tanto, durante la negociación, las partes pueden tener incentivos perversos, pues al progenitor que desee obtener la custodia exclusiva no le quedará otra que ceder ante las pretensiones del otro: ello podría inducir a que los padres utilizaran a sus hijos como moneda de cambio, de manera que uno de ellos renunciara a la custodia a cambio de otros derechos de contenido patrimonial. Pagar menos, en pocas palabras. Tales predicciones son coherentes con el teorema de Coase, según el cual las reglas que determinan la custodia serían irrelevantes, ya que el hijo acabará en manos del progenitor que más lo valore, es decir, aquél que esté dispuesto a intercambiar mayor número de activos para conseguir la custodia.

Ahora bien, si bajo la amenaza de la imposición de un régimen no deseado las partes no han logrado un acuerdo, cabe pensar que la custodia compartida no será siempre la modalidad más beneficiosa ni para el menor, ni para sus padres: su éxito requiere, además del imprescindible espíritu cooperativo, dedicación especial y empeño por parte de los progenitores para velar por el bienestar emocional y material de sus hijos. Por ello, la ley prevé que el juez podrá atribuir la custodia a uno solo de los progenitores si considera que ello resulta más propicio para el menor con arreglo a un conjunto de factores definidos por el legislador: el plan de relaciones familiares que debe presentar cada progenitor, la aptitud y voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de sus hijos, las posibilidades de conciliar vida laboral y familiar, así como otras circunstancias relativas a los hijos, tales como su edad, su arraigo social y familiar y su propia opinión.

En cualquier caso, la ley aragonesa se aparta del artículo 92.8 CC, que establece la atribución de la custodia compartida a instancia de uno solo de los progenitores si el juez lo estima conveniente, siempre y cuando cuente con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Este derecho de veto del Ministerio Público podría infringir el artículo 117 CE y, de hecho, ha motivado que las Audiencias Provinciales de Las Palmas y Navarra hayan planteado sendas cuestiones de inconstitucionalidad, la primera de las cuales ha sido admitida a trámite mediante Providencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2010.

A nuestro juicio, bajo condiciones favorables, en particular, la posibilidad efectiva de coordinación y la actitud de los padres, la custodia compartida constituye la solución más deseable para los hijos e incluso para los propios padres. La amenaza creíble de la custodia compartida impuesta fomenta la predisposición a negociar de los progenitores y la adopción de acuerdos en interés de sus hijos, aunque una decisión de este calibre tomada a espaldas de los padres jamás favorecerá el interés de sus vástagos.

Foto: Nicolas Poussin, Le jugement de Salomon (1649).

Porque es cierto, sin embargo, que en el momento de crear una cuenta el usuario debe prestar su conformidad con un clausulado de condiciones que es, cuando menos, digno de mención. La sección quinta de la declaración, en sus cláusulas primera y novena, establece en tono bíblico dos prohibiciones: “no publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los derechos de otros o que viole la ley de algún modo”, dispone la primera; “no etiquetarás a usuarios de Facebook ni les enviarás invitaciones por correo electrónico sin su consentimiento”, estipula la segunda. La verdad, no obstante, es que Facebook jamás exige el consentimiento expreso de la persona etiquetada. Si usted tiene Facebook, ya lo sabe. Si no lo tiene, pregúntele a quien lo tenga y haya visto su cara, con expresión espantosa, públicamente expuesta para escarnio de todos sus contactos y sin su permiso. Y no vale aquí decir que el consentimiento prestado para ser fotografiado implica el de divulgación de la fotografía: nuestro ordenamiento diferencia, en este y en otros ámbitos, ambas conductas, y es bueno que así sea.

Las potenciales vulneraciones del derecho a la propia imagen (art. 18.4 de la CE y LO 1/1982) son evidentes. Sí, claro, los usuarios que se ven etiquetados en una foto que no es de su agrado pueden desetiquetarse de ella; pero quizás hayan pasado horas o incluso días y el daño ya esté hecho. O, lo que es aún peor: no todo el mundo tiene Facebook; los ajenos a la red, por tanto, pueden ser etiquetados y aparecer en fotografías no ya sin su consentimiento, sino simplemente ignorándolo.

En el ámbito que nos ocupa, nuestra LO 1/1982 es clara: se considera intromisión ilegítima “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos” (art. 7.5, in fine). En estos casos y sin mediar consentimiento, la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen es meridiana. Intromisión que es más grave  debido al canal en el que la fotografía se difunde, Internet, donde la potencialidad lesiva aumenta al aumentar también las vías de difusión: cualquiera, a clic de ratón de distancia, puede guardar cualquier imagen y hacer con ella lo que le plazca e, incluso, difundirla por su cuenta. Las prácticas ilegítimas crecen exponencialmente respecto a los antiguos medios analógicos. La configuración por defecto de Facebook, por si fuera poco, potencia el descontrol: cualquiera, no siendo amigo ni amigo de amigo, puede ver las fotos y datos de otro.

Facebook avisa y por tanto no es traidor, dirán algunos. Ello es innegable. Al fin y al cabo son los usuarios y sus malos usos los que vulneran los derechos de otros. No responde de ellos, como establece el artículo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Facebook reniega, además y como hemos visto, de estas prácticas. Pero, con hipocresía tecnológica, dispone los medios adecuados para promocionar las intromisiones ilegítimas. No pone a disposición de los usuarios mecanismos automáticos de protección en este campo, como podría ser el consentimiento ex ante del etiquetado como condición indispensable para colgar una fotografía. Ciertamente, los no usuarios seguirían desprotegidos, pues no se les podría solicitar consentimientos al no disponer de cuenta. Pero más vale proteger a algunos que a nadie. Los desprotegidos, además y dado el perfil del usuario medio de Facebook, serían los menos. Pero es que incluso la red social, mediante una de sus bíblicas condiciones, podría establecer, como complemento para la protección de los no usuarios: “no colgarás fotografías en las que aparezcan personas no usuarias de Facebook”.

Les puede parecer éste un tema baladí. Demasiado casero. Pero piensen, sólo por un instante, en el número de sujetos que ven vulnerado su derecho a la propia imagen diariamente, por obra y gracia de amigos o de terceros. Y piensen también que la vía para canalizar tales disputas, tristemente y más pronto que tarde, será la de siempre: los tribunales. De aquellas fotos, estos lodos, diremos entonces.

Foto: Otto Nassar

En culturas jurídicas menos desarrolladas, se permite que los correctores políticos puedan perseguir aquellos chistes que no se avienen con sus credos individuales y así imponer su particular sentido del humor. Uno de los ámbitos en los que tales acciones de corrección política se han iniciado con más frecuencia ha sido el de la publicidad de bienes y servicios. Mas la risa se contagia y, así, en muchos de estos casos, los intentos por acallar un anuncio publicitario jocoso han llegado al esperpento, esto es, han convertido un chiste más o menos malo en otro totalmente grotesco. Valgan algunos ejemplos: en 2003, tras las quejas de una asociación de falleras, Coca-Cola retiró un anuncio en el que aparecía un hombre travestido con el traje regional de Valencia cantando “Soy la Fallera Mayor”; por aquellas mismas fechas, el Jurado de Autocontrol de Publicidad estimó la reclamación presentada por una asociación protectora de animales contra un anuncio de jamón de Campofrío en el que una mujer abría un cajón de su cocina contra el que se golpeaba su perro y así evitaba que su mascota pudiera comerse una loncha que había caído al suelo.

Otro intento grotesco de prohibir un anuncio publicitario llegó hace poco a conocimiento del Tribunal Supremo español: una organización de consumidores, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC), demandó a «Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, S.A.» por la emisión de una de sus campañas televisivas, en la cual un hombre, vestido de traje, caminaba en un garaje de empresa, se dirigía a un coche modelo Mitsubishi Galant situado en la plaza reservada para el Director General y con un cuchillo rajaba sus cuatro neumáticos. Seguidamente, aparecía el mensaje “Regla numero 1 en el mundo de los negocios: El Director General nunca debe comprarse un coche mejor que el del Presidente” (los lectores de Abogares interesados podrán ver el spot en el minuto 0:52 de este vídeo). Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial estimaron la demanda y resolvieron que el anuncio en cuestión era ilícito por atentar contra la dignidad humana al presentar “conductas relativas a la tenencia o adquisición de bienes y productos que resultan ser merecedores de reproche penal”. El magistrado ponente llegó a concluir que el anuncio “no es desde luego una forma ejemplarizante de transmitir nuestros valores a la sociedad” (FJ 6º).

El Pleno de la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo, en ponencia de Don José Ramón Ferrándiz, ha lugar al recurso de casación interpuesto por la anunciante y desestima la demanda. La Sentencia de 15 de enero de 2010 es importante no tanto por su fallo, como por el fundamento que utiliza para alcanzarlo: en ella, el Tribunal resuelve que anunciar un coche en televisión es un ejercicio del derecho a expresarse libremente.

A lo que me alcanza, es la primera vez que la Sala Primera del Alto Tribunal afirma sin ambages que la publicidad comercial forma parte del haz de discursos protegidos por el artículo 20.1, letras a) y b) de la Constitución. Y ello, por diversas razones expuestas en el Fundamento Quinto de la Sentencia, meritorias de una lectura en detalle: 1. La publicidad proporciona información sobre productos y servicios de utilidad para el público y mejora el funcionamiento del mercado regido por las leyes de oferta y demanda; 2. El contenido de la libertad de expresión alcanza, además de los discursos tradicionalmente asociados con los asuntos públicos –políticos, sociales, artísticos-, al mercado de bienes y servicios; 3. Limitar en exceso la publicidad entraña el riesgo de afectar al discurso público, pues hay múltiples categorías intermedias (hybrid speech) en las que aparecen entrelazados elementos de discurso público con otros de expresión mercantil; y 4. La publicidad puede limitarse pero las restricciones deberán estar justificadas, resultar idóneas y ser proporcionadas.

Con tales razones, los magistrados del Tribunal entendieron el chiste: dada “la naturaleza ridícula de la situación, su contenido jocoso […] constatamos la realidad de una injerencia innecesaria en defensa de un bien –la dignidad de la persona- que no había sido lesionado ni amenazado”.

Foto: Pieter Musterd.

Jacobs & Youngs v. Kent, 230 N.Y. 239 (Court of Appeals of New York, 1921)

George E. Kent encargó la construcción de una casa de campo a Jacobs & Youngs Inc. De acuerdo con el contrato, debían instalarse tuberías de hierro forjado galvanizado, de calidad estándar y fabricadas por Reading Manufacturing Co. Una subcontratista colocó algunas tuberías de otras marcas, si bien del mismo tipo y calidad. El Sr. Kent se dio cuenta y se negó a pagar parte del precio de la obra.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de Jacob & Youngs en reclamación de la cantidad pendiente, pero fue revocada en segunda instancia. Posteriormente, el caso llegó a la Corte de Apelaciones de Nueva York, el más alto tribunal de aquel estado.

El Juez Benjamin Cardozo (1870-1938), que con el tiempo sería magistrado del Tribunal Supremo federal,  redactó la ponencia de la mayoría. De acuerdo con la Corte de Apelaciones, el Sr. Kent únicamente tenía derecho a la diferencia de valor entre las tuberías instaladas y las tuberías Reading. Es decir, muy probablemente, un valor simbólico o cero (“the difference in value, which would be either nominal or nothing”). En cambio, no podía pretender que la actora sustituyera las tuberías (“cost of replacement”).

Con todo, Cardozo señaló que la regla no hubiera resultado aplicable a casos en los que la desviación en relación con lo pactado fuera voluntaria (“[t]he willful transgressor must accept the penalty of his transgression”). Añadió, además, que la regla no impedía a las partes de un contrato señalar en él que debía cumplirse exactamente lo pactado (“[t]his is not say that the parties are not free by apt and certain words to effectuate a purpose that performance of every term shall be a condition of recovery. This question is not here”).

Más recientemente y más cerca, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 2010 (MP: Encarna Roca Trias) ha resuelto un caso similar. Las partes de un contrato de obra con suministro de materiales habían acordado el uso de hormigón de marca “Hormidur” en la construcción de una nave industrial. En lugar de esa marca, se utilizó “Oxigrans”, de idéntica calidad y características y, al parecer, del mismo fabricante. De nuevo, la comitente se percató y se negó a pagar la cantidad pendiente. El Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid estimó parcialmente la demanda que la contratista había interpuesto en reclamación de esa cantidad. La Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia y condenó a la comitente a pagar toda la cantidad adeudada.

El Tribunal Supremo confirmó la última de las sentencias y señaló que no se había entregado cosa distinta a la pactada (aliud pro alio) a los efectos del art. 1166 CC y concordantes. Según el FD 3º:

“1º El material (…) fue de la misma calidad que el pactado, aunque de distinta marca. Por tanto, si el primero, el acordado, era idóneo para el fin previsto, también lo era el que le sustituyó.

2º Esta identidad en la calidad no produjo la insatisfacción, medida en términos objetivos, del dueño de la obra, que no puede, por tanto, reclamar cuando lo ejecutado coincide con lo pactado, puesto que no se trata de cuestiones de marca, sino de calidades de los materiales que permiten que no se frustre el fin del contrato”.

En ambas sentencias, la sustitución de materiales sale prácticamente gratis al contratista. Ambas comparten, además, un efecto positivo: desincentivan que el comitente se escude en incumplimientos no esenciales para no pagar parte del precio o para solicitar la demolición y reconstrucción de la obra. Sin embargo, la ponencia de Cardozo matizó una regla que, sin cortapisas, puede transmitir incentivos poco deseados a los contratistas, en especial, cuando traten con clientes con los que no tendrán una relación continuada (one-shot game). En este sentido, aclaró que la regla de Jacobs & Youngs v. Kent no era de aplicación en casos de incumplimiento voluntario y que las partes podían pactar la necesidad de cumplimiento exacto, si bien debían hacerlo expresamente.

Foto: Eddie-X.

Acceder a las Organización de Naciones Unidas (ONU) es un objetivo al alcance de muchos universitarios españoles. Además son muchos los modos de de colaborar con la Organización, ya sea en su sede en Nueva York, en Ginebra o en las numerosas misiones de campo que se llevan a cabo en África y América Latina.

El proceso para entrar en la ONU empieza presentando la candidatura por internet, en la página web de las Naciones Unidas. Los requisitos básicos, el dominio de varios idiomas y un expediente impecable. A continuación, se lleva a cabo un proceso de selección mediante entrevistas telefónicas, que resulta recomendable preparar de antemano, teniendo en cuenta que incluirán cambios repentinos idioma, así como preguntas concisas y muy directas sobre la Organización y el puesto solicitado. En nada se alejan de las entrevistas que se llevan a cabo en el sector privado.

Estar preparados para jornadas maratonianas es condición indispensable: siempre habrá algún informe, algún resumen o alguna pequeña traducción que no pueda esperar y que alargará la jornada hasta tarde. Una broma interna define perfectamente lo paradójico de la situación: trabajar para el Alto Comisionado para los Derechos Humanos y, a la vez, ver limitados los derechos laborales propios más básicos.

Otro aspecto fundamental que hay que tener en cuenta es el carácter no remunerado de estos programas, lo cual puede constituir un inconveniente a corto plazo. Es cierto que es posible conseguir alguna beca, pero éstas están principalmente destinadas a estudiantes de países no desarrollados. Sin embargo, el sistema ha venido funcionando así y pocos se plantean la posibilidad de recibir un sueldo.

Se puede defender que el gran atractivo de unas prácticas en las Naciones Unidas reside en los altos incentivos implícitos que llevan aparejados –prestigio de la organización, gran aprendizaje y aptitudes requeridas–, que compensan el carácter no remunerado de aquéllas, y que a medio o largo plazo pueden constituir un signal distintivo que no pasará inadvertido a empleadores potenciales.

No obstante, las perspectivas que un stage ofrece no se limitan a una buena mención en el CV. También pueden ser el trampolín hacia un futuro profesional en el mundo de las organizaciones internacionales. La ONU afirma que la realización de prácticas no permite, ni tan siquiera facilita, la obtención de un empleo en las Naciones Unidas. Claro que no; pero, sin embargo, el mundo de los internos refleja los más variados esfuerzos por obtener una tarjeta de contacto que facilite un contrato de trabajo en la organización.

Si tienen ustedes tiempo y la ayuda económica necesaria, no lo duden, hacer unas prácticas en las Naciones Unidas es una buena inversión para su futuro profesional. La experiencia no tiene desperdicio, ni a nivel humano ni académico.

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La autora de este artículo realizó prácticas como voluntaria el pasado marzo en la UNEP (United Nations Environment Programme), en Ginebra, en el marco de la celebración de la conferencia anual de la Asociación Internacional de Impacto Ambiental.

Foto: SilviaN

Tiger Woods es otro gran deportista actual. Sus logros en el mundo del golf son bien conocidos y han sido tan importantes que también ha pasado a engrosar la lista de los grandes jugadores de la historia.

Ambos deportistas son ejemplos de lo que valoramos colectivamente en el deporte: sacrificio, entrenamiento duro, concentración y el desarrollo de unas capacidades naturales innatas. El deporte es, en la mayoría de sus manifestaciones, una competición de talentos –físicos y también psicológicos–, unidos al entrenamiento.

No obstante, si se repasa la biografía de ambos deportistas aparece un dato que nos lleva a reflexionar acerca de la naturaleza del deporte, de los valores que lo sustentan y los retos a los que se enfrentará en el futuro a raíz del desarrollo de la biotecnología. Tiger Woods se sometió a una operación para superar sus problemas de miopía. Leo Messi,  a los 13 años, cuando otros chicos de su edad ya habían pegado el estirón de la pubertad, medía poco más de 1,40 m. A su edad, la estatura media de un niño es aproximadamente de 1,47 m. Después de estar en varios clubs argentinos, los directivos del Barça ofrecieron a la familia Messi hacerse cargo del tratamiento con la hormona de crecimiento humano, que ascendía a más de 1000 dólares por mes. De esta manera Messi, que al llegar a España en  2001 medía  1,46 m, al cabo de cinco años de recibir dos inyecciones diarias de somatotropina había crecido 23 centímetros, una altura ya razonable para ser futbolista.

La duda inmediata que se plantea con estos dos casos es si ambos deportistas habrían logrado el éxito deportivo del que hoy gozan si no hubieran sido tratados médicamente, Tiger Woods con una operación quirúrgica y Messi con el uso de la hormona del crecimiento. La respuesta probable, por más que se trate de un conjetura difícilmente verificable, es que no. Ello habría ido en detrimento no sólo de los propios afectados, sino también de los aficionados al deporte, que no podrían disfrutar de un despliegue técnico tan sublime.

Pero más allá de los casos concretos, hay otros interrogantes: ¿es factible distinguir entre tratamiento terapéutico y tratamiento mejorador?, ¿por qué se permite el uso de esas operaciones o de esas hormonas, y no de otras? Pensemos en los anabolizantes tan usados por algunos ciclistas. ¿Acaso no se podrían quejar de desigualdad de trato los deportistas que quisieran utilizar ahora, como adultos, la hormona del crecimiento y así mejorar su rendimiento deportivo? Por otro lado, hay quien sostiene que tales interferencias en los talentos naturales desvirtúa la esencia del deporte. En efecto, en el deporte, como en otros ámbitos de la vida, hay una lotería natural en la que algunos individuos salen beneficiados y otros no. Si Messi salió beneficiado con esos dotes naturales, ¿no debería conformarse con sus defectos naturales? Tachenko, el famoso jugador de baloncesto soviético, se benefició de su altura de 2,21 cm., pero la naturaleza le perjudicó con una evidente falta de flexibilidad. ¿Se hubiera aceptado su participación en el deporte profesional o en los juegos olímpicos si hubiera tomado un esteroide que mejorara sustancialmente sus reflejos y capacidad de coordinación?

Estas son cuestiones debatidas en la actualidad. Y lo serán más según avance el desarrollo de la biotecnología, especialmente, de las técnicas de manipulación genética. De hecho, ya hay experimentos con ratones que hacen factible aumentar su actividad 7 veces más que un ratón no tratado, mejorar su resistencia y alargar su expectativa de vida. Algunos filósofos y científicos abogan no sólo por permitir el uso de drogas y manipulaciones genéticas en deportistas, sobre la base de que –eliminándose previamente los riesgos para la salud– tales tratamientos mejorarán la autonomía y el bienestar humano. En el caso del deporte, además, tales tratamientos permitirán superar la desigualdad de la lotería natural y harán más excelsos los logros deportivos. Otros autores van todavía más lejos y defienden el posthumanismo, es decir, la posibilidad de que en el futuro, la biotecnología no sólo permita el mejoramiento de las capacidades dentro del rango de lo que es humano -Messi tiene ahora una estatura media-, sino por encima, esto es, que se traspasen los límites cognitivos y físicos de la humanidad tal y como la conocemos en la actualidad.

Todos estos retos parecen del futuro, pero ya están presentes en la medicina deportiva, como muestran los casos examinados. Los casos de Messi y Woods plantean cuestiones de justicia e igualdad en la práctica competitiva que las instituciones deportivas necesitarán regular para hacer compatibles los avances biotecnológicos, que se antojan imparables, con los valores que actualmente predicamos del deporte.

Foto: Prettyfriendship

El problema principal de la Justicia española sigue siendo el retraso de la Ley. Hay remedios.

Primero, no hay que judicializarlo todo. Así, la atribución, en 2003, de competencias sobre multas de tráfico a los juzgados de lo contencioso-administrativo los colapsó. Luego, muchas materias pueden desjudicializarse, como se acaba de hacer con el Registro Civil.

Segundo, no hay que penalizarlo todo. La reducción de los accidentes de tráfico mortales en carretera a 1.897 en 2009, cuando cinco años antes habían sido 3.993, es un logro del Gobierno (Balance de Seguridad Vial – 2009. Dirección General de Tráfico, p.2). Pero ¿era necesario conminar con penas de prisión de tres a seis meses, o con multa, y con trabajos en beneficio de la comunidad “al que condujere un vehículo de motor (…) en los casos de pérdida de vigencia del permiso (…) por pérdida total de los puntos asignados legalmente” (art. 384 del Código Penal)? Probablemente había alternativas administrativas igualmente beneficiosas en vidas salvadas, pero menos costosas. ¿Por qué había en 2008 más presos en España (73.687) que en Francia (59.655), un país similar y con mayor población? (World Prison Population List (eighth edition), 2008. King’s College London – International Centre for Prison Studies, p. 5).

Tampoco hay que politizarlo todo, pues, al hacerlo así, despilfarramos capital humano en desprecio interesado del ideal de la burocracia neutral, integrada con criterios predominantes de mérito y capacidad.

Un ejemplo es el sistema de nombramiento de los 12 vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial. El artículo 127.1 de la Constitución Española de 1978 prohibió a los jueces y magistrados “pertenecer a partidos políticos o sindicatos”, pero –en asombrosa constitucionalización del fraude de ley– les permitió constituir asociaciones profesionales. Sucedió, claro, y  las dos más significadas son próximas a los dos grandes partidos políticos. La ley atribuye a las asociaciones un papel dominante en la presentación de candidatos al Consejo, tres por plaza (art. 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Como los vocales han de ser votados, seis por el Congreso y seis por el Senado, por mayoría de 3/5, el gobierno negocia con la oposición los nombres de los doce agraciados. El resultado es que, en el actual Consejo, once vocales judiciales pertenecen a alguna de las dos asociaciones principales. Sólo uno está afiliado a otra asociación, centrista y equidistante del poder político, y ninguno es independiente. El desperdicio es manifiesto: la mitad de los jueces y magistrados no pertenecen a ninguna asociación y la tercera parte de los asociados está afiliado a una asociación moderada. El sistema centrifuga talento.

Los jueces, presuntamente, reivindican más plazas –en 2008, había 4674, pero muchas estaban vacantes– y más recursos. El buen camino de la inversión es el abierto por la reforma de la oficina judicial, que permite a una sola oficina gestionar simultáneamente varios juzgados. Faltan cosas tales como que, por fin, los jueces puedan tener acceso informático al contenido de todos los procedimientos que tramitan sus compañeros. Otra medida benéfica sería reducir el actual abanico salarial, incrementando los salarios de los jueces a partir de, por ejemplo, su ascenso a magistrado. Ello reforzaría la independencia judicial, pues magistrados bien pagados tendrían pocos incentivos a moverse de su plaza, circunstancia frecuentemente aprovechada para pasar a los candidatos por un filtro ideológico. Por fortuna, muchos cambios se producen por rigurosa antigüedad, como el acceso a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional. Sería preferible un cedazo de mérito, desde luego, pero la alternativa tremenda del juicio de idoneidad política recuerda que lo mejor es enemigo de lo bueno.

Es crucial que la clase política española cese en su empeño de convertir a la Justicia española en una agencia reguladora: los jueces tienen ventajas comparativas para juzgar con la ley en la mano. Pero no están bien situados para hacer de agencia reguladora ni, en general, para implementar políticas sociales.

La Justicia tiene un componente esencial de servicio público. No debería impartirse mejor o peor en función del modo de pensar del juzgador. Es un viejo ideal, pero para la mayor parte de todos nosotros la imagen de la justicia es la de una dama con una venda en los ojos.

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* Nota: Una versión más amplia de este artículo ha sido publicada en La Ley de Economía Sostenible y las reformas estructurales: 25 propuestas de la Fundación FEDEA, que pueden consultar aquí.

Entre dos y cuatro empresas españolas, según los años, se cuentan entre las primeras cien del mundo –Telefónica, Santander, BBVA, Repsol–, pero no puede decirse lo mismo de sus universidades: la universidad española, capturada por sus empleados, ha mejorado, pero menos que el país en su conjunto. No lo decimos nosotros, sino los distintos ránkings al uso que existen.

Sobre ellos, hay que distinguir entre los oficiales, es decir, gubernamentales y los privados: los primeros llevan financiación pública, no son simples estudios de mercado. Destacan el alemán (Exzellenzinitiative) y, en menor medida, el francés (Operation Campus) y el español (Campus de Excelencia Internacional). El ránking alemán es el mejor porque no señala facultades o universidades en bloque, sino a grupos distinguidos dentro de ellas: es mucho más fino y permite adjudicar ventajas por mérito y realizaciones sin diluir el premio en la mediocridad que suele rodear un grupo bueno en un mar de funcionarios. Francia y España pierden vapor o queman pólvora del Rey por tal circunstancia, pero la elección no es mala. Gabilondo-Rubiralta están haciendo las cosas bien o medio bien.

En Europa sobresale, además, el European Research Council, cuyo secretario (manager) fue, primero, un químico alemán y es, ahora, Andreu Mas-Colell. El Prof. Mas-Colell, ex-catedrático de Harvard y cofundador de la Universitat Pompeu Fabra, es quien decide las políticas de fomento y subvención en investigación de la Unión Europea. Su política es un poco como la alemana: busca distinguir a grupos de investigadores o de programas en lugar de arrojar dinero sobre universidades en bloque. Busca clusters de excelencia.

Los ránkings privados por excelencia son los americanos. Destaca el US News, el más seguido y cremoso. Vale la pena, de nuevo, echarle un vistazo. Pero, al menos en cuanto a facultades de derecho, se limita a USA y tiene sus críticos: Brian Leiter, un profesor de Chicago y antes de Texas, ha elaborado un ránking alternativo para facultades de derecho que evalúa más el núcleo duro de la calidad –profesores, cursos, alumnos– que el envoltorio –pies cuadrados de césped por estudiante–. Pero EEUU tiene problemas en educación superior, que no todos los ránkings capturan: a) los endowments de las grandes universidades se han descapitalizado –como todos los patrimonios– entre un 20% y un 40% con la crisis; b) la educación universitaria es mano de obra intensiva y crecientemente cara: la tuition, la matrícula es muy cara (unos 50.000 USD en Yale este curso próximo); c) todas las buenas universidades tienen financiación gubernamental, por mediación de distinciones provenientes de entidades como la National Science Foundation.

Con todo, los EE.UU. son el único país del mundo en el que hay un auténtico mercado académico, con las ventajas que ello representa: un joven y desconocido estudiante de doctorado o un  joven doctor envía un buen CV y, al instante, recibe ofertas de entrevista. En España, las universidades ni contestan: la carrera académica es una carrera de obstáculos, amiguismo y endogamia. América atrae a los mejores talentos del mundo y más de la mitad de las tesis doctorales que se leen cada año lo son por investigadores de fuera de América, extranjeros, pero muchos de ellos se nacionalizarán. Ésa es la garantía de que América continuará con liderazgo tecnológica. Ésa y la ósmosis increíble entre empresa y universidad.

El ránking de universidades mundiales más distinguido es el de Shanghai Jiao Tong University: incluye a 500 y es muy bueno, aunque, por chino, tiene un sesgo en favor de las universidades con buenas escuelas de ingeniería y tecnología -Berkeley, por ejemplo-. Básico y ejemplo de excelente márketing: un ránking popular hace subir a los evaluados, pero sobre todo a los evaluadores.

En España, el ránking privado de universidades más popular y leído es el del diario El Mundo: sale una vez al año y todo el mundo lo comenta. No está muy clara cuál es su metodología, pero no es malo, y, mira, hace milagros: en España los profesores de universidad son mayormente de centro izquierda o de izquierdas y, por tanto, no suelen comprar El Mundo. Pero hay un día cada año en el cual El Mundo está en todas las bocas de todos los universitarios españoles: el día de la publicación de los ránkings.

Recuerden siempre que el primer objetivo de quien organiza privadamente un ránking es el autobombo. La piedra de toque de todo ránking es la transparencia de su metodología: por eso, los ránkings fiables son los angloamericanos y los asiáticos. De los europeos continentales, quédense con los públicos.

Foto: Kristian M

Alex Stern, un joven de Los Angeles con problemas de visión y aprendizaje, demandó el pasado 28 de octubre de 2009 ante los tribunales de California a Sony Corporation of America, Sony Computer Entertainment America Inc. y Sony On-Line Entertainment, después de que las peticiones que había dirigido a las compañías resultaran infruc-tuosas. Stern ejercía principalmente una acción declarativa de que la falta de adaptación de video-juegos online a las necesidades de los discapaci-tados visuales suponía una discriminación contraria a la ley norteamericana de protección de minusválidos.

En el escrito de demanda, el abogado de Stern alegó que éste había sido discriminado por razón de su minusvalía, pues la falta de inclusión de algunos mecanismos de ayuda en los videojuegos —en particular, una plataforma online multijugador llamada EverQuest II— le impedía poder hacer lo que otros jugadores hacían: localizar a otros jugadores, personajes y objetos y, además, poder comprar y vender objetos virtuales de la plataforma con dinero de curso legal.

A primera vista, la demanda puede parecer estrafalaria. Sin embargo, Alex Stern no solicitaba que las adaptaciones fueran realizadas por Sony: otras plataformas multijugador (Massively multiplayer Online Game o MMO’s) como World of Warcraft han permitido que terceros desarrollen aplicaciones y puedan modificar el código fuente de los programas que integran el juego para permitir que personas con limitaciones visuales puedan jugar ayudados por otros jugadores a modo de guías o lazarillos.

La respuesta del tribunal era más que previsible: ha rechazado entrar a conocer de la demanda y, recurriendo al formalismo más crudo, ha resuelto que un videojuego online no constituye un “sitio de servicios al público” (place of public accommodation) en el sentido de la Americans with Disabilities Act (42 U.S.C. 12182(a)), pues al no ofrecerse el bien en un espacio físico, entiende, no puede obligarse al demandado a adoptar modificaciones razonables del producto. Esto es, para el tribunal, la ley protege contra los obstáculos físicos que impiden a un ciego acceder a una librería pero no obliga a que los libros a disposición del público lo estén también en Braille.

Ésta sería seguramente también la respuesta jurídica en el derecho español vigente. Si bien la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad implanta, en el ámbito de los servicios en la sociedad de la información, una obligación de accesibilidad universal, y establece, además, que el incumplimiento de exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables en los productos y servicios conlleva una vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, remite al desarrollo reglamentario para el establecimiento de tales exigencias. En este sentido, el gobierno español, en uno de los muchos ejemplos de utilizar el derecho como mero ornato, aprobó el Real Decreto 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social, en el que sólo se incluyen principios programáticos para sitios web como el de un MMO, sin consecuencias jurídicas para su incumplimiento.

Tanto la respuesta del tribunal californiano como la solución legal en nuestro ordenamiento son de sentido común. Forzar a los productores de videojuegos a realizar ajustes para hacerlos accesibles a todos puede resultar irrazonable: los videojuegos online tienen, hasta cierto punto, características propias de los bienes públicos y, al tratarse de bienes infraproducidos por el mercado, la intervención de los poderes públicos debería centrarse en subsidiarlos y no limitar su producción. Sin embargo, no pueden desconocerse la proliferación de relaciones virtuales, tanto entre privados como con la administración, ni las oportunidades de negocio que permiten plataformas como Facebook o Second Life.

En este contexto emergente, un ajuste razonable puede pasar por abrir los códigos de plataformas a terceros para el desarrollo de aplicaciones de acceso, ya sea con ánimo de lucro o de forma totalmente desinteresada. Las iniciativas de colaboración en una red como Internet permiten actos como los de varios usuarios de videojuegos que, a petición de Jordan Verner, un jugador ciego en Ontario, recopilaron en un script todos los pasos que debían seguirse para culminar La leyenda de Zelda. Verner superó todas las fases del juego y, con ello, su limitación.

Foto: S-Revenge