En los países con parlamentos serios y responsables, los guardianes de la constitución se lo piensan mucho antes de declarar inconstitucional una ley que ha gozado del apoyo mayoritario. Más aún cuando la ley se ocupa de las relaciones entre particulares. La declaración de inconstitucionalidad de normas de Derecho privado ha de ser algo excepcional. Por ello se ha sugerido, y algo de razón veo en ello, que el parámetro debe ser parecido al llamado test de las arcadas: una ley sólo debería declararse inconstitucional cuando su lectura provoque arcadas —hay una variante, que creo que he leído al juez Posner, el llamado test del vómito—. Lo suscribiría, digo, en los países con parlamentos que se toman el Derecho privado con respeto y responsabilidad.
Todo esto viene a cuento de la Ley de Adopción Internacional y uno de sus preceptos más polémicos y que más interés esta suscita
ndo en los medios. Cualquiera con un mínimo de sentido común y de sensibilidad pensaría que es en los momentos como el que está atravesando Haití cuando se debe facilitar la adopción. Sin embargo, esos espíritus benevolentes se llevarán una notable sorpresa si se les ocurre abrir el BOE de 29 de diciembre de 2007. Por esas épocas tan navideñas, y por consiguiente tan llamadas a la celebración de la institución familiar, se publicó la Ley de Adopción Internacional vigente, donde se proclama sin ningún tipo de rubor que “no se tramitarán solicitudes de adopción de menores nacionales de otro país o con residencia habitual en otro Estado (…) cuando el país en que el menor adoptando tenga su residencia habitual se encuentre en conflicto bélico o inmerso en un desastre natural”. Inocente de mí, yo creía que entonces es cuando hay que facilitar las cosas y cortar algunas de las infinitas alambradas que hay que atravesar para conseguir adoptar a un niño —informes, revisiones, sellos, entrevistas, más entrevistas,…—. De hecho, confieso que es de las poquísimas normas de Derecho privado que me ha recordado ese test de las arcadas. Pero veo que soy raro. La mayoría de los ciudadanos de este país no comulga con mi parecer —aunque, dicho sea de paso, me gustaría saber cuántos de los que tuvieron alguna responsabilidad en la aprobación de esta ley han intentado adoptar un niño—.
¡Mira que eres inocente! —me dirían—, no te das cuenta de que en esas situaciones hay mayor riesgo de abusos. Las mafias (sic) están al acecho y aprovechan cualquier ocasión para saciar su avaricia.
Sesudo argumento, no había caído. Al margen de que dudo muy seriamente de que las mafias vayan a dejar de actuar porque se haya establecido dicha prohibición (¿alguien lo piensa así?) o, lo que puede ser peor, de que se vayan a dedicar a otros negocios aún más execrables, la idea no deja de ser endiablada: se trata de castigar a los buenos para perseguir a los malos. Es preferible que todos, absolutamente todos, los niños sigan vagando por las calles o permanezcan encerrados en orfanatos de dudosa condición al riesgo de que alguna mafia se salga con la suya. Pero, entonces, también prohibiendo las bodas con nacionales de países en vías de desarrollo se evitarían los matrimonios de conveniencia, prohibiendo tener hijos se acabaría con los abusos a menores y prohibiendo el sexo se acabaría con las enfermedades venéreas. Hay una cosa que se llama el test de proporcionalidad constitucional, pero parece que nuestro legislador lo ignora. Cada vez más cosas demandan una entrada en la enciclopedia universal de la infamia. Borges, vuelve.
Foto: The Lucas Experience
Es interesante la percepción que tiene el Pfr. Garcimartín sobre el art. 4 LAI, que puede coincidir con el sentir mayoritario de la población, que no entiende que en una situación de catástrofe natural como la sufrida en Haití, no se puedan iniciar trámites para adoptar a los niños que han quedado desamparados. Pero lo cierto es que el art. 4 LAI se inspira en el art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño que claramente aboga por que la adopción sólo sea autorizada por las autoridades competentes, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y “sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna” que demuestre que la adopción “es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser de necesario”. En una situación como la que vive Haití, de confusión y aturdimiento, qué duda cabe que emprender la tramitación de adopciones internacionales sería no respetar la necesidad de saber en qué situación jurídica se encuentra el menor, simplemente porque es muy difícil en estos momentos precisar estas cuestiones. Quizás sería bueno intentar otras fórmulas como los acogimientos temporales o desplazamientos temporales a España (art. 93 del Reglamento de Extranjería), pero para eso sería conveniente un acuerdo del gobierno español con el haitiano.
Una última cuestión. Mi opinión es que el legislador español debería haber ido más lejos y en vez de prohibir únicamente que se tramiten solicitudes de adopción en aquellos países asolados por catástrofes naturales o inmersos en conflictos bélicos, debería haber impuesto la obligación de que únicamente pudieran tramitarse adopciones con los Estados con los que nos uniera alguna relación convencional, bien bilateral bien multilateral, que es la única vía para garantizar que los derechos del menor se van a ver respetados en el proceso de adopción. Y es que, no lo olvidemos, el interés del menor sólo puede garantizarse bajo una protección jurídica sólida, en la que apelar a la conmiseración no sólo no es garantía de nada, sino que puede justificar acciones que nada tienen que ver con la protección real de los niños.
Para algunos, entre los que me encuentro, encontrar “opiniones calientes” sobre un tema de “ardiente actualidad” vertidas por autores de innegable calidad científica es extremadamente reconfortante.
Esperemos que gracias a blogs como Abogares los creadores de opinión dejen de ser los mass media.
me parece muy acertada la critica planteada por el autor a a la BOE del 29 de Diciembre. Es una lastima esta situación.
Felicidades por el blog
La crítica de Francisco Garcimartín es acertada sólo en parte. No se trata de “desentenderse” de los menores procedentes de Haiti, naturalmente. Ahora bien, como muy acertadamente ha expuesto Miguel Amores en su comentario, el menor puede salir de Haití a través de otras fórmulas jurídicas (= acogimiento, tutela, guarda de hecho, etc.) La diferencia con la adopción estriba en que ésta es, nomalmente, irrevocable y en que su impacto sobre el status civil del menor es muy superior (= el menor adoptado es “hijo” del adoptante, goza del status filii), al que se produce como consecuencia de otras medidas de protección de menores que son provisionales, temporales o, de algún modo “reversibles” (= y por tanto pueden ser anuladas, o pueden cesar, sin grandes dificultades, si se descubre que el menor ha sido sustraido de su país de origen). Por ello, la Ley de adopción internacional acierta, a mi modesto entender, cuando prohibe los trámites de la adopción internacional en situaciones como las generadas en Haiti (art. 4 LAI). Este precepto contiene un “cláusula stop” que afecta sólo a las adopciones internacionales (= no a otras figuras asistenciales de menores o de protección de los mismos), y que está justificada tras casos muy conocidos como el ocurrido en noviembre de 2007 en Chad, cuando la organización “Arca de Zoé”, aprovechando el caos existente en Sudán y Chad, trasladó a centenares de menores desde Sudán a Chad y “organizó” su “adopción” en relación con adoptantes franceses, con la evidente intención de trasladarlos posteriormente a Francia y otros países europeos. Tales niños tenían padres. Padres que en ningún momento supieron de tales adopciones y cuyos consentimientos y asentimientos jamás se obtuvieron. Resulta muy llamativo que el Convenio de La Haya de 29 mayo 1993 (adopción internacional), que, entre otros muchos, adolece del defecto de no haber ni previsto ni contemplado estas situaciones, podría ser empleado para “bendecir” traslados de menores sustraidos a sus padres en situaciones trágicas como las existentes en Haiti. Por ello, tras detectar el fallo de este Convenio, la Conferencia de La Haya ha tenido que salir al quite, y emitir una “Nota informativa” (20 enero 2010) en la que se indica que, visto que el Convenio carece de la prudente “cláusula stop” que sí se contiene en la LAI española, se debe introducir dicha “cláusula stop” por vía interpretativa. En efecto, la Conferencia de La Haya recuerda que, en estos casos, deben reforzar las garantías de la adopción, de modo que ésta debe paralizarse en situaciones como las generadas en Haiti ya que “Indeed in a situation where child care and protection services have broken down such as in Haiti, the risks are even greater that the adoption may be “unsafe”. This is why in these tragic situations the emphasis should first be on child protection, rather than adoption.”. Debe subrayarse que, normalmente, como decía el gran J.P. Niboyet, las Leyes nacionales “copian” a los Convenios internacionales, pero en este caso, ha sido el Convenio de La Haya de 29 mayo 1993 el que, por vía hermenéutica, copia el art. 4 LAI. Eso sí, sin citarlo y a través de mecanismos interpretativos. Texto íntegro de la Nota citada en http://conflictuslegum.blogspot.com/.
De acuerdo, salvo en un extremo: ‘no se tramitarán solicitudes de adopción( …)’, pero el ordenamiento ofrece alternativas: acogimiento en instituciones públicas, acogimiento familiar pre- o no preadoptivo… Y creo que todo ello disminuye considerablemente la crítica del precepto, que desde luego -y con el mayor respeto- suscribo, pero no en su integridad.